CONTRATOS SWAP Y SU PROBLEMATICA

30 diciembre, 2010 No hay comentarios

La firma de Swap, también llamado IRS, CLIP, BONO CLIP, CUOTA SEGURA, PERMUTA FINANCIERA, CONTRATO COBERTURA HIPOTECA O COBERTURA DE TIPOS, se suma a la pesadilla de los hipotecados…..

efecto de los contratos swap

El SWAP, es un contrato externo a la hipoteca que se vende como un seguro antisubida de tipos. Diriamos que es una especie de seguro que proponen entidades financieras ( bancos, cajas, etc) para que el cliente lo contrate y se asegura así que no tendrá que pagar mas en el caso de que aumenten los tipos de interés hipotecarios.

Inicialmente este tipo de contratos surgieron para asegurar la realización de ciertas operaciones financieras con respecto a las fluctuaciones en los cambios de divisas o de la inflación en un territorio en concreto.

Estos contratos de cobertura del tipo de interés se empezaron a comercializar para particulares, al contratar algún producto financiero como el caso de la hipoteca, a partir del año 2007. Principalmente debido a las alzas experimentadas por el euribor, donde estos contratos deberían ofrecer protección al cliente respecto a las hipotecas o préstamos sujetos a interés variable. Es por ello que en esta época el producto podia ofrecer la ventaja de reducir el riesgo que suponía el alza continuada de las cuotas por el incremento del tipo de interés hipotecario.

Pero 2008, es el año en que los tipos de interés empiezan a bajar + la crisis financiera en general + la económica en particular. Los clientes que tenian Swaps, deben soportar unas cuotas que dan idea de la diferencia entre el interés pactado inicialmente y el tipo de interés actual, y cuyas sumas son muy superiores a las que el cliente contemplaba inicialmente cuando firmó el contrato de préstamo o de hipoteca. A esto hay que añadirle, que para cancelar el swap, es necesario pagar una importante cantidad de dinero .

Se les ha considerado productos de alto riesgo, que están poco adecuados al perfil del cliente inversor, que podrian ser particulares y pymes, en general, poco entrenados en productos de inversión que conllevan una mayor complejidad. Aunque son contratos totalmente legales, se ha manifestado en las demandas presentadas por los clientes que no se les habia informado adecuadamente de forma precontractual y postcontractual sobre la realidad del contrato, sus riesgos, costos reales de cancelación, y posibilidades. Básicamente, el cliente no tuvo claro que ocurriría si el euribor bajaba, y que debería hacer para desligarse de esta operación, conteniendo en este apartado condiciones llamadas ” leoninas”, poco claras y en todo caso desequilibradas para el cliente. En muchos casos la firma se ha realizado en base a la buena fé y la confianza depositada por el cliente en su entidad bancaria .

swap

Se ha comentado la posibilidad de si alguna entidad financiera que cerró este tipo de contratos, podría tener responsabilidad penal, en caso de que se presentase denuncia. Ello se basaría en dos premisas:

1-Es importante facilitar al cliente toda la información, según prevee la Ley de Mercado de Valores, de acuerdo con las instrucciones del Banco de España . Explicar los riesgos que conlleva el producto. Básicamente el problema está en que no se expuso claramente que riesgo asumía el cliente en caso de bajada de los tipos de interés.

2- La falta de claridad y poca o nula información de los riesgos, al firmar este documento, hacen que pudiera considerarse que hubo vicio en el consentimiento del cliente ( art.1266 Cc), lo que por tanto anularía el contrato.

Tras la realización , en el ICAB ( Colegio Abogados de Barcelona, revista Mon Juridic,nº 252 11.10) de una jornada sobre los contratos swaps, cuyos ponentes expusieron, frente a la jurisprudencia que ya empieza a haber en España, la posible solicitud de medidas cautelares en este tipo de contratos, junto con un análisis de las recientes resoluciones de los tribunales. A grosso modo las conclusiones serían :

*El cliente firmaba un contrato de solicitud de un contrato de permuta financiera+las condiciones particulares. Ambos contratos están redactados por la entidad financiera, lo que nos lleva ante un contrato de adhesión, con carácter especulativo, porque el contrato depende de la evolución de los tipos de interés para las liquidaciones que deben realizarse, y éstas, además irán en función también, de lo especificado en el contrato. Aunque en realidad, el cliente pensaba que estaba firmando un contrato de seguro de interés fijo.

* No es habitual que se llegue a declarar la nulidad de un negocio jurídico, ya que habrá que hacer un estudio del caso en concreto.

*Se considera que la comercialización de un swap a un cliente es un producto de inversión de riesgo ya que puede producir al cliente pérdidas o ganancias según haya un momneto de mercado u otro.

No hay una uniformidad de criterios ni en la cuantía de los pleitos, ni en la posibilidad de adoptar medidas cautelares, lo cual es de gran transcendencia porque la determinación de la cuantía influye en el procedimiento a seguir y también en la posibilidad de acudir a casación asi como en la tasación de las costas.

Si en la demanda solicita la nulidad del contrato y que se reintegren las cantidades indebidamente percibidas , surgen las siguientes alternativas:

1-Se considera la cuantía indeterminada, en base a que se solicita la nulidad de un contrato sin cuantía.

2-Se puede determinar la cantidad de la devolución a percibir, en el momento de presentar la demanda.

3-Se toma como referencia, el riesgo financiero, para poder calcular la cuantía.

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